我國刑法規(guī)定了串通投標(biāo)罪,在司法實踐中卻會遇到將陪標(biāo)行為與串通投標(biāo)行為相混淆的問題。僅以此文談一下個人見解,與國內(nèi)同行商榷。
一
我國刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標(biāo)罪,是指投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價,損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益,情節(jié)嚴(yán)重的行為。同時其第二款規(guī)定投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo),損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規(guī)定處罰。
上述規(guī)定表明,我國刑法上串通投標(biāo)罪的犯罪形態(tài)包括結(jié)果犯和情節(jié)犯兩種。
目前司法解釋已經(jīng)明確的串通投標(biāo)結(jié)果犯的立案標(biāo)準(zhǔn)包括以下三類:
1.損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的;
2.違法所得在10萬元以上的;
3.中標(biāo)項目金額在200萬元以上的。
目前司法解釋已經(jīng)明確的串通投標(biāo)罪的情節(jié)犯立案標(biāo)準(zhǔn)包括以下三類:
1.采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;
2.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),但在兩年內(nèi)因串通投標(biāo),受過行政處罰二次以上,又串通投標(biāo)的;
3.其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。
為了正確適用刑法第二百二十三條的規(guī)定和《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十六條的規(guī)定,筆者以為,有必要就陪標(biāo)人是否屬于串通投標(biāo)罪的犯罪主體,對犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)中的結(jié)果犯和情節(jié)犯的關(guān)系如何理解,對公開招投標(biāo)無人投標(biāo)的工程項目是否會發(fā)生串通投標(biāo)罪和時效等問題展開討論,統(tǒng)一思想。
二
陪標(biāo)人不屬于串通投標(biāo)罪的犯罪主體。
我國刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標(biāo)罪的犯罪主體包括投標(biāo)人和招標(biāo)人,沒有規(guī)定陪標(biāo)人。將陪標(biāo)人列入串通投標(biāo)罪的犯罪主體,有違罪刑法定原則;
我國刑法所規(guī)定的串通投標(biāo)罪行為是投標(biāo)人之間共同串通投標(biāo)報價或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)報價的行為。因此是必要共犯,即串通投標(biāo)罪的犯罪主體要么是投標(biāo)人共同串通投標(biāo)的共犯,要么是投標(biāo)人與招標(biāo)人共同串通投標(biāo)的共犯。串通投標(biāo)罪不存在片面共犯。只要構(gòu)成犯罪,就必定是共同犯罪。
陪標(biāo)人不具有投標(biāo)人的資格。串通投標(biāo)人的基本特征是損人利己。串通投標(biāo)罪的犯罪活動動機是串通投標(biāo)人損害其他投標(biāo)人的利益或者國家、集體或者公民的合法利益。由于陪標(biāo)人對是否獲得工程項目不知情,對獲取非法利益不知道不追求,因此陪標(biāo)人不具有投標(biāo)人的構(gòu)成特征,不可能成為串通投標(biāo)罪的共犯。
三
正確理解串通投標(biāo)罪結(jié)果犯和情節(jié)犯的關(guān)系,是正確適用刑法的必備條件。
我國刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標(biāo)罪,是損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的利益,損害國家、集體、公民的合法利益,情節(jié)嚴(yán)重的行為。這條規(guī)定,結(jié)果犯與情節(jié)犯存在競合關(guān)系。原則上,凡達(dá)到犯罪結(jié)果金額的,就屬于情節(jié)嚴(yán)重;凡數(shù)額涵蓋不了的,則屬于情節(jié)犯。這在理論上已經(jīng)成為共識,沒有大的爭議。但在適用過程中卻會出現(xiàn)種種爭議,立案標(biāo)準(zhǔn)是否可以與定罪標(biāo)準(zhǔn)劃等號?就是一個普遍存在的問題。
最高人民檢察院公安部關(guān)于立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,屬于程序性的規(guī)定,筆者認(rèn)為不能作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。因為定罪的唯一依據(jù)是實體法,即刑法,應(yīng)以最高人民法院做解釋或經(jīng)授權(quán)的各省高級人民法院作出的解釋為準(zhǔn)。
立案的依據(jù)是程序性規(guī)定,定罪是實體性規(guī)定。刑事訴訟法規(guī)定的是程序,刑法規(guī)定的是犯罪構(gòu)成實體要件。在定罪過程中不能僅依據(jù)立案標(biāo)準(zhǔn)中的中標(biāo)項目金額200萬元以上就定罪,而是要具備串通投標(biāo)罪的全部構(gòu)成要件。據(jù)此,筆者個人觀點以為,以下幾類情節(jié)不能定罪:
1.投標(biāo)人在投標(biāo)前雖有串通報價行為,但在發(fā)包底價之下中標(biāo)的,即使項目金額在200萬元以上的也不能定罪;
2.在發(fā)包方底價之下中標(biāo)的,投標(biāo)人在投標(biāo)前曾因串通投標(biāo)受到行政處罰二次以上的也不能定罪;
3.投標(biāo)人在投標(biāo)前雖然有串通報價的行為,但沒有妨礙其他投標(biāo)人投標(biāo)的不能定罪。
以上三種情況不能定罪,是因為上述行為既沒有損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的利益,也沒有損害國家、社會、公民的合法利益。
四
公開招投標(biāo)之后,無人響應(yīng)投標(biāo)的情況下,無論工程項目落在何人之手,都不可能發(fā)生串通投標(biāo)罪。按照我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定,全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須經(jīng)過招投標(biāo)程序。而單位自行籌資的項目,不屬于招標(biāo)投標(biāo)法適用的范圍。但在現(xiàn)實生活中,不分工程項目資金是國有還是自籌,往往都按招標(biāo)投標(biāo)法執(zhí)行。因此,對于現(xiàn)實生活中招投標(biāo)的流標(biāo)現(xiàn)象必須區(qū)別對待。
1.國投資金工程項目公開招標(biāo)后,流標(biāo)的可以由項目主管單位指定承建單位。其就工程造價相互的協(xié)商行為,不屬于串通報價,不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
2.單位自籌資金項目采取招投標(biāo)方式確定承建單位的,不被法律所禁止,不管流標(biāo)與否都不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
五
對串通投標(biāo)罪所處罰的對象,也是在司法實踐中必須明確的問題之一。
我國刑法規(guī)定,只有行為才是串通投標(biāo)罪處罰的對象,其中包括現(xiàn)行的行為和沒有超過訴訟時效的過去的行為。
根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》,兩年內(nèi)串通投標(biāo)受過行政處罰二次以上,又串通投標(biāo)的,應(yīng)予立案追訴。我們是否可以因此認(rèn)為,是前面的行政違法行為與第三次串通投標(biāo)行為一起算總賬,一起適用刑罰處罰呢?顯然不是,否則違反了一事不二罰的刑事訴訟原則。是否只要第三次串通報價,不管是否損害招投標(biāo)法所保護的合法利益一律構(gòu)成犯罪呢?顯然也不是。如果第三次只有串通報價的行為,沒有損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人,或國家、集體、公民合法利益的行政違法行為,同樣也不能定罪,否則就是對行政違法行為處以刑罰,違反了罪刑法定原則。
對于超過訴訟時效的串通投標(biāo)行為,不能用刑罰進行處罰。對此,筆者提出以下幾點想法,供司法界的同行參考。
1.懲罰沒有超過訴訟時效的行為是指已構(gòu)成刑事違法犯罪的行為,不是指應(yīng)受或已受過行政處罰的行為。立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,兩年內(nèi),二次以上因串通投標(biāo)受到行政處罰,又串通投標(biāo)的行為是立案標(biāo)準(zhǔn),不一定是刑罰對象。
2.訴訟時效的延長發(fā)生在前后行為都構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上,對于非犯罪行為,不存在訴訟時效和時效延長問題。陪標(biāo)人不具備串通投標(biāo)罪的主體資格,不構(gòu)成犯罪就不會發(fā)生時效及其延長問題;在發(fā)包方底線之下中標(biāo)既沒有損害發(fā)包人的利益,也沒有損害國家、社會、公民的合法利益,不構(gòu)成犯罪,也不會發(fā)生時效延長問題;在流標(biāo)的前提下,沒有其他投標(biāo)人的利益受到損害,當(dāng)然也不存在犯罪時效的延長問題。
綜上所述,陪標(biāo)問題在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生產(chǎn)生活中是一種相當(dāng)普遍的現(xiàn)象,我們必須慎重對待,將串通投標(biāo)罪的內(nèi)在機理、犯罪構(gòu)成搞明白,才能正確適用法律,避免為一個案子搞垮一個企業(yè)的現(xiàn)象重演。筆者希望借此文得到國內(nèi)同行的批評指正。(中國政法大學(xué)教授 裴廣川)
來源: 法治日報-法治網(wǎng)