在投標、招標活動中，串通投標的不正當競爭行為，擾亂了招投標市場秩序，損害了投標人、招標人以及國家、集體、公民的合法利益，對此應當依法予以懲處。但是，在司法實踐中，存在單位構(gòu)成犯罪，可以僅對相關(guān)責任人員進行刑事追究，甚至出現(xiàn)單位不構(gòu)成犯罪，還可以將相關(guān)責任人員直接以投標人或招標人身份追究刑事責任的觀點。對此，筆者認為，關(guān)注單位串通投標中的刑事責任認定問題，有利于對串通投標過程中的行為進行精準定性。
對串通投標罪中單位的規(guī)范解讀
刑法的規(guī)定。刑法第223條對串通投標罪的構(gòu)成要件作出了明確規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！蓖瑫r，刑法對串通投標的單位犯罪作出了規(guī)定，即第231條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！睋?jù)此，串通投標罪既可以由自然人實施，也可以由單位實施。
行政法規(guī)的銜接。本罪屬于典型的行政犯，與前置法即招標投標法之間存在緊密關(guān)系。對于本罪相關(guān)要件的把握，離不開招標投標法等行政法的規(guī)定。該法第8條規(guī)定：“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”第25條規(guī)定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關(guān)投標人的規(guī)定。”由此可見，串通投標罪中的投標人一般應限定于法人或者其他組織，招標人也應限定于法人或者其他組織，當然在實踐中單位和個人均會呈現(xiàn)出復雜的樣態(tài)。
對單位的把握。刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！边@里的單位就是實施危害社會的行為，應當負刑事責任的組織體。根據(jù)我國刑法理論，單位犯罪是基于單位利益，在單位意志支配下，由單位的決策機構(gòu)決定，直接責任人實施的犯罪。直接責任人包括負直接責任的主管人員和其他直接責任人員。具體決策方式可以是單位集體研究，也可以是有決策權(quán)的成員之間的溝通，甚至可以是根據(jù)單位內(nèi)部章程、議事規(guī)則等授權(quán)而由某一個人獨立決定，但必須體現(xiàn)單位意志。
在串通投標犯罪中，單位刑事責任承擔
刑法第30條、第223條、第231條對串通投標的單位犯罪及單位和相關(guān)直接負責的主管人員和其他直接責任人員作出了明確規(guī)定。直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員。
在上述三類主體中，單位是前提、基礎。在法律已經(jīng)明確規(guī)定了單位犯罪的前提下，如果單位不構(gòu)成串通投標罪，則自然不存在單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，因為后者依附于前者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第340條規(guī)定：“對應當認定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應當建議人民檢察院對犯罪單位追加起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應當依法審理，按照單位犯罪直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任，并援引刑法分則關(guān)于追究單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的條款?！庇纱?，可以從一個側(cè)面證明單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員是依附于單位而存在的這一基本判斷。
綜上所述，在司法實踐中，單位構(gòu)成犯罪，但可以僅對相關(guān)責任人員進行刑事追究，甚至在單位不構(gòu)成犯罪，可以將相關(guān)責任人員直接以投標人或招標人身份追究刑事責任的觀點，不僅直接違反了刑法的具體規(guī)定，也背離了刑法第3條規(guī)定的“罪刑法定”原則。
在單位不構(gòu)成串通投標罪的情形下，對相關(guān)責任人員法律責任的認定
犯罪應該得到懲處，這也是“罪刑法定”基本原則的應有之義，但是必須在法律框架內(nèi)對相關(guān)責任人員進行定罪量刑，同時通過行刑銜接等方式進行綜合懲治，否則會出現(xiàn)任意出入罪的司法擅斷，進而因違反法秩序統(tǒng)一性原理而對國家的法秩序產(chǎn)生破壞。
在串通投標犯罪中，因為其具有必要共同犯罪的屬性，從而會涉及投標人、招標人和作為幫助犯的第三人等多方主體；在具體犯罪主體認定中，會涉及單位和自然人；在單位犯罪的情形中，還會涉及單位、直接負責的主管人員和其他直接責任人員。因主體情況復雜，有可能出現(xiàn)如果單位難以認定犯罪的情況下，不但其直接負責的主管人員或者其他直接責任人員無法以串通投標罪受到追究，而且串通投標罪整體都不能成立的情形，如投標人與招標人串通，而招標人系單位，如果該單位不構(gòu)成犯罪，則投標人也會因為無法律規(guī)定的串通對象而無法構(gòu)成犯罪。
上述觀點并不意味著在單位不構(gòu)成犯罪的情形下，對相關(guān)責任人員的法律責任坐視不管，而是認為需要在法律框架下，根據(jù)行為人的相關(guān)串通或牟利行為，尋求新的解決途徑。
對此，在單位犯罪的認定中，需要把握好單位與單位成員之間的行為界限。單位與單位成員是相對獨立的兩個主體，單位成員的利益不等于單位利益，單位意志源于單位成員又獨立于單位成員。尤其需要厘清的是，單位意志不是單位內(nèi)部某個成員的意志，也不是各個成員意志的簡單相加，而是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致的條件下形成的意志，即單位的整體意志。
在厘清單位與單位成員之間的行為界限的基礎上，筆者認為，對在單位不構(gòu)成串通投標罪的情形下，但在招標、投標活動中，實施了危害社會行為，并達到應受刑罰處罰程度的相關(guān)責任人員的法律責任追究，可以通過以下途徑實現(xiàn)。
按照瀆職犯罪追究刑事責任。如果招投標主體是單位，而且是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者機關(guān)、人民團體的，可以根據(jù)刑法第397條、第168條的濫用職權(quán)罪、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。
按照相關(guān)賄賂犯罪追究刑事責任。如果在投標人相互串通或投標人與招標人串通的情形下，有關(guān)人員存在權(quán)錢交易且構(gòu)成犯罪的情形下，可以根據(jù)刑法第385條、第389條和第163條、第164條第1款的受賄罪、行賄罪和非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪定罪處罰。如果國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或機關(guān)、人民團體成員在濫用職權(quán)的同時構(gòu)成受賄犯罪的，實行數(shù)罪并罰。
按照串通投標罪的共犯追究刑事責任。招標單位的工作人員，個人與圍標人共謀或明知投標人圍標仍提供幫助的，則作為串通投標罪的共犯論處。具體有兩種情形：一是單位工作人員在招標組織、協(xié)調(diào)和實施中提供幫助的行為；二是在招標單位工作人員參加評標委員會，作為評標專家（此時該工作人員只具有評標專家單一身份）參加評標活動情形，進而提供幫助的行為。上述行為人的行為違背了所在單位意志，侵犯了單位利益，并為他人中標提供了幫助，如果情節(jié)達到構(gòu)罪條件，應該作為串通投標罪共犯論處。
（作者：張利兆，浙大寧波理工學院教授、法學博士）
來源：檢察日報-理論版
